Justiça exclui ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

São Paulo / SP 26/4/2024 – Como não há questões constitucionais envolvidas por ora, o STJ deve dar a última palavra

Decisões da Fazenda Pública de Porto Velho garantiram a contribuintes esse direito

Decisões da justiça do Estado de Rondônia garantiram a contribuintes o direito de exclusão do PIS – Programa de Integração Social e da Cofins – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social da base de cálculo do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços.

O PIS e a Cofins são tributos federais cobrados de empresas e indivíduos para financiar a Seguridade Social, como o pagamento de aposentadorias, pensões, auxílios e outros benefícios.

Já o ICMS é um tributo estadual que incide sobre produtos e serviços de diferentes tipos e é cobrado de forma indireta, pois seu valor é adicionado ao preço do produto comercializado ou do serviço prestado.

Essa exclusão foi uma das discussões que surgiram com o julgamento da “tese do século” pelo STF – Supremo Tribunal Federal, quando ficou entendido que não cabe pedido de devolução de valores ou de compensação tributária referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins depois de 15/3/2017 se o fato gerador do tributo ocorreu antes dessa data.

“Nos processos decididos pela Fazenda Pública de Porto Velho, a juíza Inês Moreira da Costa, da 1ª Vara, informa nas sentenças que entendeu que os tributos federais não fazem parte da operação e não representam faturamento ou acréscimo ao patrimônio das empresas”, explica Angel Ardanaz, advogado na Ardanaz Sociedade de Advogados e Professor Universitário nas disciplinas de Direito Empresarial e Direito Tributário.

Ela se baseou tanto no julgamento do STF, que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins na “tese do século”, quanto em um precedente da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Rondônia. A juíza entendeu que não há previsão legal na Lei Complementar nº 87/1996, que trata do ICMS, para inserir os tributos federais na base de cálculo do imposto estadual.

Na sentença a juíza diz que base de cálculo do tributo estadual incide sobre o valor de circulação de mercadoria ou serviço, ou seja, calcula-se o ICMS sobre a transferência jurídica da mercadoria ou serviço, acrescida de juros, seguros, fretes e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, de modo que não há previsão legal para se incluir os tributos federais, em especial o PIS e a Cofins, na base de cálculo do referido tributo.

“Para a magistrada, deve ser acatada a tese dos contribuintes de que se o STF decidiu que o ICMS deve ser excluído do cálculo das contribuições sociais, a operação inversa também deve ser verdadeira”, diz Ardanaz.

A magistrada afirma ainda que para o Estado de Rondônia, no entanto, é inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da Cofins no julgamento do Tema 69 do STF (“Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins”), porque se trata de tributos distintos e com base de cálculo própria.

Sabe-se que são poucas as decisões favoráveis aos contribuintes, como essa da juíza Inês Moreira da Costa, da 1ª Vara de Fazenda Pública de Porto Velho. Temos como exemplo a jurisprudência do TJSP – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que é contrária às empresas.

“Por conta das divergências, a controvérsia foi afetada em recurso repetitivo no STJ – Superior Tribunal de Justiça com o Tema 1223 (“Legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”). Como não há questões constitucionais envolvidas por ora, o STJ deve dar a última palavra”, finaliza Ardanaz.

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